Sumario Semana del 02 al 08 de diciembre de 2019. Edición 49.

RR.HH - Formación

Fuente: UCACYL / El Economista 24 de Abril de 2019

Las empresas no están preparadas para el control horario de sus trabajadores.

El próximo día 12 de mayo entra en vigor la obligatoriedad para las empresas de instalar sistemas de registro y control horario de los trabajadores. Hay sanciones por los incumplimientos y la gran mayoría de las empresas desconocen lo que tienen que hacer. Un panel de abogados analiza para elEconomista la nueva normativa, en el que destaca el consenso que hay sobre que la empresa española no está preparada para aplicar la medida. Además, subraya que para las medianas y pequeñas empresas supondrá un aumento de la carga de trabajo administrativo, y podrá ocasionar un aumento de gasto y molestias.

El registro diario del horario se incluye en un paquete de reformas para luchar contra la precariedad en el ámbito laboral. Se ha modificado el artículo 34 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y añadido un nuevo apartado 9.

La norma obliga a registrar la hora de inicio y finalización de la jornada de todos los trabajadores; a almacenar los registros cuatro años; y a que éstos sean accesibles a trabajadores, a sus representantes legales y a la Inspección.

Según un amplio reportaje que publica la revista 'Buen Gobierno, Iuris&Lex y RSC' de elEconomista, en el que un nutrido plantel de abogados explica las claves de esta nueva oblicación, las empresas piensan que es complicado controlar a quienes trabajan fuera de la sede de la empresa, desconocen los métodos de control que pueden aplicar y miran con recelo las sanciones que conllevará incumplir la norma.

Javier Puyol, socio director de Puyol Asociados, comenta que "el derecho a conocer la duración real de la jornada tiene otras consecuencias diferentes a las expresamente previstas en la normativa. A nadie se le oculta el hecho de que puede tener un fin recaudatorio para las arcas públicas, pero también debe servir para tratar de conciliar de una vez por todas la vida personal con la laboral desarrollada en el ámbito de cualquier empresa".

La Inspección de Trabajo podrá investigar y sancionar desde el 12 de mayo

Estima Puyol que deben conciliarse al mismo tiempo que la jornada de trabajo, las peculiaridades de cualquier oficio o trabajo que, en algunos casos, están necesitados de una mayor previsión y precisión de la norma que se dicte, precisamente por las peculiaridades y características propias, que en numerosas ocasiones se alejan de un patrón común de jornada.

Ignacio Ilisástigui, director de Ilisástigui Abogados, estima que la conciliación laboral abarca más campos que registrar la jornada laboral. "España debe seguir trabajando para que las jornadas de trabajo finalicen a las 18 horas como ocurre en la mayor parte del norte de Europa. Sin embargo, esta medida sí acabará con los abusos que se siguen produciendo en determinados sectores de nuestro tejido empresarial, donde aún hoy existen jornadas de trabajo de más de 50 horas semanales", asegura.

Mar Alarcón, socia 'of counsel' de Human&Law, destaca que "la reducción de los descansos por debajo de lo exigido por la ley aboca al trabajador a la falta de atención, agotamiento, pérdida de interés, etc., en definitiva, a factores que influyen decisivamente en la producción de accidentes de trabajo.

Y Javier Cantera presidente de Auren Blc, división de consultoría de recursos humanos de Auren, y psicólogo, subraya que "los riesgos psicosociales se disparan cuando no existe tiempo suficiente para desconectar.

La norma aclara muy poco de cómo aplicarse a teletrabajo o empleos con flexibilidad

Señala Margarita Fernández, socia de Laboral de Baker Mckenzie, que "falta concreción". Dice que el control puede ser más fácil de implantar en trabajos con mayor presencia como, por ejemplo, en una fábrica o trabajos que se desarrollan predominantemente en oficina.

"Pero falta concreción sobre cómo puede llevarse a cabo el control en empresas donde se facilita el teletrabajo, el 'smartworking' o la flexibilidad horaria, como ocurre con los delegados comerciales".

El control horario dependerá mucho del compromiso de los empleados para dejar constancia del inicio y fin de la jornada, afirma el letrado.

Patricia León, directora del Departamento Laboral de Montero Aramburu, dice que sería conveniente que la Inspección de Trabajo y Seguridad Social dictase un criterio o instrucción que clarificase qué circunstancias deben tenerse en cuenta para su implantación y qué condiciones deben reunir los métodos de registro de la jornada para que sean considerados válidos.

Cree la responsable del Departamento Laboral de Martín Molina, Atalia Aldea, que la medida "a priori generará empleo en aquellas empresas cuyo objeto de negocio se fundamente en el control presencial y en las organizaciones que han de adaptarse a los cambios normativos, en la elaboración de una política interna en la que se definan las modalidades de ejercicio del derecho a la desconexión digital y con la finalidad de evitar probables reclamaciones de los trabajadores por exceso de jornada". Si se creará más empleo es una incógnita y para las pymes, será una carga administrativa y de gestión mayor, opina Aldea.

Dice Javier Cantera que las empresas no están preparadas para un control tan exhaustivo. Estima que las empresas han establecido la confianza y el compromiso como ejes de sus políticas de Recursos Humanos, y ahora hay que explicarles a los empleados que hay que controlarles las horas.

Explica también Cantera, que "es cierto que la adaptación a las directivas europeas implica un control horario efectivo, pero está pensado para determinados colectivos donde se abusa de horas sin contraprestación, como la hora extraordinaria. Por eso, hay que hacer una gestión inteligente de la norma creando ecosistemas de aplicación según el convenio de la empresa, y teniendo en cuenta que un control efectivo no es fichar en una oficina, sino tener un registro horario online".

Sin embargo, Manuel Fernández-Fontecha, socio del área laboral de Ceca Magán, cree que sí es viable el control horario, sin que parezca necesario ampliar el marco regulatorio, ya que la obligación es clara y se permite que el empresario, bien a través de la negociación colectiva o previa consulta a los representantes legales de los trabajadores, organice del modo que considere más conveniente el registro de la jornada.

Patricia León explica que la norma establece que la organización y documentación del registro de la jornada se llevará a cabo mediante la negociación colectiva o bien por acuerdo de empresa.

La aplicación de la norma se establecerá por acuerdo o negociación colectiva, sino la empresa podría establecer el control

Sólo si no se alcanzase un acuerdo en estos ámbitos, la empresa podría establecerlo unilateralmente previa consulta con los representantes legales de los trabajadores en la empresa.

"En cualquier caso, lo más conveniente es que el acuerdo sobre la protocolización de ese registro horario se lleve a cabo buscando el consenso con la representación de los trabajadores y con el sistema que más se adapte a las necesidades de la empresa", asegura León.

Antonio Pedrajas, socio director de Abdón Pedrajas, indica que la norma es clara al remitirse a la negociación colectiva respecto a la organización y documentación del registro horario.

Ahora bien -indica Pedrajas-, "estamos ante una mera obligación de consulta a los representantes, no siendo preceptivo el acuerdo cuando el convenio colectivo no lo regule de manera específica. Se abunda en las competencias ya atribuidas a los representantes en materia de control de jornada, donde deben ser consultados, teniendo la posibilidad de emitir informe previo, pero sin que sea obligatorio el acuerdo".

Javier Simarro Mínguez, director de Recursos Humanos de Medina Cuadros explica que en su firma llevan ya varios años haciendo hincapié en la importancia de registrar la presencia de los trabajadores.

"Antes de instalar nuestro Portal del Empleado en 2017, ya disponíamos de un control de presencia digital, para cumplir con la normativa legal, y para registrar la asistencia diaria de los trabajadores a su puesto". explica.

"La plantilla se ha adaptado sin problemas a este sistema, e incluso les resulta más cómodo puesto que esta herramienta da la opción de explicar cuál es la causa de la no asistencia al puesto de trabajo -asuntos del despacho, vacaciones, etc.-, es una forma también de preocuparnos por el propio trabajador".

¿Atenta contra la flexibilidad laboral? Los expertos no se ponen de acuerdo

Sobre la flexibilidad laboral, Javier Simarro, director de Recursos Humanos de Medina Cuadros explica que "en ningún caso registrar una jornada atenta contra la flexibilidad laboral del trabajador, más bien se trata de conocer y preocuparnos por donde se encuentra un miembro de la plantilla dentro de su jornada habitual".

Algunos peros le pone a este asunto Eduardo Tornero, socio director de Kernel Legal, para quien "supone una sobrecarga para la empresa, que puede ocasionar ciertos gastos y molestias".

Sin embargo, desde el punto de vista de los trabajadores, el hecho de computar fehacientemente la jornada, así como las horas extraordinarias, es una garantía de que éstas no se efectúen de forma fraudulenta. Ello puede ayudar a fijar el correcto funcionamiento de los tiempos con la conciliación familiar, explica el experto.

Manuel Fernández-Fontecha, estima que "se confunde la finalidad de la norma, que no es obligar a que los trabajadores fichen de manera rígida todos los días en la oficina, sino la de proteger su salud y garantizar que se realiza la jornada legalmente establecida; en este sentido, el legislador no limita los medios para que se registre la jornada, pudiendo hacerse presencialmente, a través del ordenador, o de una aplicación instalada en el móvil, por lo que no existe ninguna limitación de la flexibilidad laboral".

Menos optimista es Elena Esparza, socia de Laboral de CMS Albiñana & Suárez de Lezo, para quien "el registro de jornada diaria tiene como objetivo evitar abusos en relación al tiempo de trabajo de los empleados, pero su adopción va a suponer un esfuerzo tecnológico y económico para las empresas. Además, su implantación puede chocar con la flexibilidad laboral o con el ejercicio de determinadas profesiones".

El sistema de control debe respetar la legalidad sobre los derecho de intimidad y privacidad de los trabajadores

También, considera que "dado que el Real Decreto-ley prevé su desarrollo reglamentario, habrá que esperar al mismo por el gobierno que se constituya tras las elecciones, y así evitar poner en marcha sistemas que luego no sirvan o no se adapten a las exigencias legales".

Intimidad, privacidad y datos biométricos

Álvaro Ramos, director del Departamento de Nuevas Tecnologías y Protección de Datos de Clarke, Modet & Cº explica que la principal obligación de la empresa será cumplir con el deber de información al empleado sobre la finalidad del tratamiento de sus datos.

Indica Ramos que "la norma no dice nada sobre el sistema que puede utilizar la empresa para controlar horario, pudiendo hacer uso de sistemas como lectores de huella dactilar, pero que requieren una especial atención respecto a la normativa de protección de datos dado que son catalogados como datos biométricos y, por tanto, enmarcados dentro de las categorías especiales de datos".

Además, la normativa de protección de datos exige que se utilice una base legitimadora para poder tratar el dato de carácter personal, siendo una de ellas el cumplimiento de obligaciones legales.

"Cabría preguntarse, por tanto, si la base legitimadora para poder tratar los datos de control horario de los empleados es el cumplimiento de la obligación legal. Y, en el caso de que la empresa utilice una herramienta por la que se recaben datos biométricos, se podría interpretar que la medida implantada puede considerarse desproporcionada, al existir otro tipo de medios menos invasivos", aclara el letrado.

La nueva Ley Orgánica de protección de datos establece, en su artículo 87, que los trabajadores y los empleados públicos tendrán derecho a la protección de su intimidad en el uso de los dispositivos digitales puestos a su disposición por su empleador.

Además, que el empleador podrá acceder a los contenidos derivados del uso de medios digitales facilitados a los trabajadores solo a los efectos de controlar el cumplimiento de las obligaciones laborales o estatutarias y de garantizar la integridad de dichos dispositivos.

Así, "el control horario podrá utilizarse por tanto con efectos sancionadores siempre que se haya informado debidamente al empleado del sistema implementado y de la finalidad para la que podrá utilizarse dicha información" concluye advirtiendo Ramos.

Cuantía de las sanciones: entre moderadas y falta de capacidad coercitiva

También Javier Puyol estima que "la base legitimadora de los tratamientos se va a encontrar plenamente justificada desde la perspectiva del ejercicio de los poderes públicos por parte de la Administración competente al efecto".

Sobre la cuantía de las sanciones que oscilan entre 626 euros y 6.250 euros por no implantar registro, cree que el problema no está en la cuantía, sino en trasladar a los empresarios la responsabilidad de una acción de debe ser corresponsabilidad del trabajador.

Eduardo Tornero, Ignacio Ilisástigui y Patricia León, coinciden en que las multas no son desproporcionadas, mientras que Antonio Pedrajas cree que "no son lo suficientemente coercitiva. Sin embargo, estando ante una obligación permanente, su incumplimiento reiterado generaría nuevas sanciones, pudiendo éstas ser incrementadas por tal circunstancia".

Por ello y por el escaso tiempo que tienen las empresas para adaptarse, todos ellos, abogan por una actuación prudente de la Inspección.

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