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Esta cláusula impone al titular del crédito hipotecario la obligación de seguir pagando el resto del monto de la deuda, a pesar de haber entregado su vivienda al banco en concepto de dación en pago.

Así, se puede considerar que la dación en pago llega por la vía judicial y sin necesidad de que haya sido pactada entre las partes, como exigen el artículo 1911 del Código Civil y el 150 de la Ley Hipotecaria.

Para Juan Ignacio Navas, socio-director de Navas & Cusí, despacho que ha dirigido la defensa, "es una sentencia histórica, porque establece la dación en pago por la vía judicial; no tiene sentido que el hipotecado asuma responsabilidades de por vida mientras que al banco se le permite adjudicarse el inmueble por un 60%, perseguirte de por vida y después vender el inmueble a mayor precio".

Falta de buena fe

El magistrado Ruiz de Lara basa su decisión en el artículo 3 de la Directiva sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores -93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993- que regula que "las cláusulas prerredactadas se darán por no puestas si pese a las exigencias de buena fe causan un desequilibrio importante en detrimento del consumidor". Por ello, el magistrado sugiere que el banco faltó al principio de buena fe.

La aplicación de esta cláusula en las hipotecas sobre viviendas supone que ante la devaluación del precio de las viviendas y la escasez de compradores, que no pueden afrontar el pago de la hipoteca y la vivienda acaba siendo subastada, ésta termina adjudicándose a la propia entidad crediticia por una cantidad muy inferior a la tasación de la vivienda al hipotecarla y al préstamo hipotecario, con lo que el deudor se queda sin casa y sigue debiendo una gran cantidad de dinero al banco.

La cláusula anulada señalaba que "sin perjuicio de la responsabilidad personal solidaria e ilimitada de la parte prestataria en garantía de la obligación principal de la amortización del préstamo que se formaliza en la presente escritura..."

Control de abusividad

El ponente, el magistrado Ruiz de Lara, estima que el cumplimiento de los requisitos de transparencia de la cláusula, aisladamente considerada, exigidos por la Ley sobre condiciones generales de la contratación (LCGC) para incorporar a los contratos las condiciones generales, es insuficiente para eludir el control de abusividad de una cláusula no negociada individualmente, aunque describa o se refiera a la definición del objeto principal del contrato, si no es transparente.

Estima también, que "la transparencia de las cláusulas no negociadas en contratos suscritos con consumidores, incluye el control de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato".

El artículo 1911 del Código Civil establece que la responsabilidad universal para el pago de deudas obliga al deudor a responder del pago de sus obligaciones con todos sus bienes presentes y futuros.

Al constituirse la hipoteca como garantía del pago de una deuda, lo que se efectúa generalmente, es la afección de la vivienda al pago de dicha deuda, pero sin alterar la responsabilidad patrimonial universal, tal y como se regula en el artículo 105 de la Ley Hipotecaria.

Los precedentes judiciales

En 2010, la Audiencia Provincial de Navarra emitió un auto de 17 de diciembre, en el que, basándose en el artículo 140 de la Ley Hipotecaria, rechazó el recurso de una entidad financiera, admitiendo la adjudicación del inmueble que garantizaba la deuda constituida con su deudor, pero negándole la capacidad para continuar con la ejecución.

Basaba esta decisión el Auto en que la propia entidad había valorado la finca adjudicada en una cantidad determinada, al tiempo que la concesión del crédito la realizó por un importe superior. Por ello, la Audiencia consideró que atendiendo al valor de tasación de la vivienda, el resultado de la subasta era suficiente para cubrir el principal de la deuda.

La Audiencia Provincial de Girona, en un nuevo auto, de 16 de septiembre de 2011, mantuvo la misma tesis que la de Navarra, aunque en esta ocasión contó con un voto particular discordante.

Este voto particular estimaba que era necesario que para limitar la responsabilidad del deudor al importe de la vivienda las partes, de forma expresa, hubiesen pactado la inaplicabilidad de la responsabilidad universal del deudor, regulada por los artículos 1911 del Código Civil y 150 de la Ley Hipotecaria.

La doctrina defendida en los dos autos de las Audiencias Provinciales no tuvo más eco en otros órganos jurisprudenciales.

Los avalistas solidarios

La sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 10 de Barcelona anula, además, con los mismos argumentos la garantía adicional incluida en el contrato del crédito hipotecario, según la cual los avalistas solidarios con el deudor principal y con las "renuncias a sus beneficios legales de orden, excusión y división".

Todo ello, lo basa el magistrado al amparo del artículo 51 de la Constitución, que señala que "los poderes públicos protegerán con eficacia los intereses económicos de los consumidores y usuarios".

La excusión, lo que asegura es que el acreedor debe dirigirse en primer lugar contra el bien hipotecado, pero si su valor no cubre el importe de la deuda, puede exigir el pago del resto de la misma, dirigiéndose contra otros bienes del deudor, en un procedimiento ejecutivo ordinario. El beneficio de orden obliga a que en caso de producirse un incumplimiento de pago, el acreedor deberá guardar una prelación y primero reclamar al deudor principal y después al fiador. Y el de división conlleva que si hay dos o más fiadores de una misma deuda, ésta tendrá que ser dividida entre ellos por partes iguales.

"Es lo que ocurrió en este caso y en la práctica totalidad de las hipotecas contratadas en España: el banco impone su cláusula de responsabilidad personal universal sin posibilidad de negociación y lo que es peor, sin que en muchas ocasiones comprenda plenamente las consecuencias económicas de dicha cláusula", explica el abogado Navas.

Falta de transparencia

El magistrado Ruiz de Lara se apoya también en la sentencia de 9 de mayo de 2013 del Tribunal Supremo, que determina que cuando se está ante condiciones generales de contratación, se debe proceder al análisis de los requisitos de incorporación y concluir a partir de la documentación existente, que las condiciones generales de la contratación del contrato de préstamo hipotecario han sido aceptadas por los adherentes y el contrato de adhesión consistente en el referido préstamo hipotecario ha sido firmado por todos los contratantes. Así consta en la copia simple de la escritura de préstamo hipotecario en el que se da fe notarial de la comparecencia de la entidad financiera y de los prestatarios, y de la aceptación por los adherentes de las cláusulas contractuales.

Añade el Alto Tribunal que el contrato de préstamo hipotecario debe hacer referencia a las condiciones generales incorporadas. A partir de la lectura de la escritura de préstamo hipotecario, debe resultar acreditado que se procedió a la lectura íntegra de la escritura. De tales circunstancias se debe dar fe notarial para dar por estimados tales hechos. Además, en atención a la prueba practicada en el acto de juicio debe colegirse que la información suministrada a los consumidores consistió en la lectura en la notaría de la escritura de préstamo hipotecario. Para ello, la entidad crediticia debe aportar prueba de que así se hizo. Y, finalmente, que no pueda estimarse que la referida condición general tenga el carácter de ilegible.

El Juzgado Mercantil determina que las cláusulas anuladas no son transparentes, ya que falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

Además, indica que no aporta la demandada extremo alguno que acredite tal información previa, al margen de la mera lectura en el momento de la firma de la escritura de préstamo hipotecario.

"No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible de la operatividad de las cláusulas que determinan garantías adicionales a la propia hipoteca", subraya el magistrado.

Por otra parte, colige que "no hay información previa clara y comprensible sobre la incidencia económica que tendrían las referidas cláusulas de garantías adicionales y cómo operarían en función del valor de la finca sobre la que se constituía la hipoteca. Destaca, además, que ningún elemento probatorio al respecto se aporta por la entidad. Y en el caso de las utilizadas, se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluye la atención del consumidor.

En todo caso, dice que lo que no se ha probado, en ninguno de los casos, por la entidad demandada es que la misma haya cumplido con su deber de transparencia en los términos definidos por el Pleno de la Sala Primera de Tribunal Supremo en la sentencia de 9 de mayo -con su aclaración de 3 de junio-, pues no se ha acreditado por la entidad demandada que haya informado perfectamente a sus clientes.