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No obstante, este testamento quedará invalidado a los dos meses de acabar la epidemia. Y también quedará ineficaz, si fallece el testador durante la epidemia y en el transcurso de los tres meses siguientes al fallecimiento, los herederos no acuden al notario para que lo eleve a escritura pública, ya se haya otorgado por escrito o verbalmente.

¿Cuál es la ventaja de hacer este tipo de testamentos?

La ventaja para la gran mayoría es dejar la vivienda y las cuentas corrientes en usufructo a la pareja hasta que fallezca, lo que no supone que pase a ser la dueña absoluta de estos bienes, ya que si es un bien ganancial, al menos la parte de la legítima corresponderá a los hijos, porcentaje que se establecerá sobre el 50% del valor de los bienes. Lo que sí podrá hacer la beneficiaria del usufructo es seguir viviendo en la casa y percibir los intereses de las cuentas.

Lo que no tiene validez alguna desde un punto de vista jurídico es la renuncia realizada por el Rey Felipe VI a la herencia de su padre, el Rey Juan Carlos I, por la posibilidad de verse nombrado beneficiario de un par de fundaciones (una en Liechtenstein y la otra en Panamá) "cuyo origen, características o finalidad puedan no estar en consonancia con la legalidad o con los criterios de rectitud e integridad que rigen su actividad institucional y privada y que deben informar la actividad de la Corona", según el comunicado de la Casa del Rey.

Ni aceptar ni repudiar

Elena Asbert, abogada en Gimenez-Salinas Abogados Asociados, explica que no es posible aceptar ni repudiar una herencia sin que el causante haya fallecido. Así, señala que el artículo 991 del CC impone que "nadie podrá aceptar ni repudiar sin estar cierto de la muerte de la persona a quien haya de heredar y de su derecho a la herencia".

Esto quiere decir que Felipe VI no ha renunciado a la suya, porque no podía hacerlo. Lo que él hizo el 12 de abril de 2019 fue acudir al notario para manifestar que había dirigido una carta a su padre a fin de que dejase sin efecto su posible designación o el de su hija, la Infanta Leonor, como beneficiarios de la fundación Lucum, de la que no había tenido conocimiento ni prestado consentimiento.

En ella anunciaba que su padre "tiene conocimiento" de su decisión de renunciar a su herencia

Previamente, el 5 de marzo de 2019, la Casa del Rey recibió una carta del despacho de abogados londinense Kobre&Kim -sin documentar-, en la que le anunciaban su supuesta designación como beneficiario de esa fundación, cuando falleciese su padre. Esa fundación guarda en una cuenta 100 millones de dólares donados por el Rey de Arabia Saudí a don Juan Carlos.

El 15 de marzo de 2020, la prensa publicaba noticias de la Fundación Zagatka, de la que había sido nombrado beneficiario Felipe VI, lo que motivó el comunicado Real. En ella anunciaba que su padre "tiene conocimiento" de su decisión de renunciar a su herencia.

No hay renuncia parcial a la herencia

¿Por qué anunciaba su intención de renunciar a la herencia y no a la parte considerada comprometida? Paloma Zabalgo, socia directora de Zabalgo Abogados, señala que el artículo 990 del CC regula que "la aceptación o la repudiación de la herencia no podrá hacerse en parte, a plazo, ni condicionalmente".

Juan Carlos Giménez Salinas, socio director de Gimenez-Salinas Abogados Asociados, considera a este respecto que lo que sí podría hacer Felipe VI es firmar un acuerdo con el Estado para que cuando reciba la herencia ésta pasase automáticamente al Estado, "lo que sería válido y hubiese dado mejor imagen que una renuncia tan genérica.

Puede hacerse de palabra

A diferencia del testamento ológrafo, escrito por el testador sin la presencia de notario en cualquier circunstancia, en caso de epidemia, el artículo 702 del Código Civil (CC) sí que permite que el testamento sea de palabra y, tras la muerte, lo ratifiquen los tres testigos exigidos ante el notario que lo elevará a escritura pública. Además, valdrá aun si los testigos no saben escribir.

No pueden ser testigos los menores de 16 años. Un dato importante, es que el CC y la jurisprudencia no exige que estén emancipados. Esta es una importante excepción, porque para el resto de testamentos se exige la mayoría de edad.

No lo pueden ser los que no entiendan el idioma del testador o los que no presenten el discernimiento necesario para desarrollar labor testifical. Están excluidos los herederos y legatarios, cónyuges o parientes de éstos en cuarto grado de consanguinidad, o segundo de afinidad del testador.

Contenido de la declaración

En el testamento, tanto escrito como de palabra, debe contener con meridiana claridad , el lugar, la fecha y la hora en que se redacta. Los nombres de los testigos y , en el caso de que sea escrito, la firma del testador.

Estos datos son importantes, si se considera que toda disposición testamentaria es, esencialmente revocable, con lo que es preciso determinar, si hubiera varias, cual es la última, y por tanto la que tiene validez para ordenar el destino del patrimonio del testador.

En el testamento es preciso incluir la manifestación del testador, lo que éste decide respecto de sus bienes y derechos para cuando se produzca su fallecimiento. El testador puede disponer de sus bienes a título de herencia o de legado.

Se puede hacer de una forma genérica o denominada a título de herencia, es decir, nombrando a unas personas que le sucedan a título universal en la totalidad de sus bienes y derechos o especificando algunos bienes para determinados herederos, pero cumpliendo la normativa vigente.

Grandes fortunas: fideicomiso y 'truts'

Las grandes fortunas, con la intención de salvaguardar el patrimonio familiar y que no se desparrame, transmiten la herencia o parte de la herencia a un heredero, llamado heredero fiduciario, que tiene la obligación de transmitirlo a otro heredero designado de antemano, que se denomina heredero fideicomisario.

A partir de aquí se acaba el modelo y el fideicomisario queda libre de designar un nuevo fiduciario o distribuir la fortuna. Esta figura está definida en el artículo 781 del Código Civil (CC). No obstante, la legítima de los demás herederos debe ser respetada. Así, por ejemplo, Juan Carlos I puede transmitir la herencia de las fundaciones a su hijo, Felipe VI, con la condición de que la herencia pase posterior mente a su hija Leonor.

El resto de los hijos, las infantas Elena y Cristina, deberán percibir tan solo la parte de la legítima. Es el caso de sociedades 'offshore' (en paraísos fiscales), para evitar el pago de impuestos y la transparencia de sus dueños a efectos fiscales en sus países de residencia.

Los 'trust' son una alternativa al testamento, ya que ofrecen una mayor flexibilidad a la hora de planificar el reparto de los bienes del fallecido entre sus familiares y allegados, que en ocasiones sirve para eludir derechos de consanguinidad forzada, que impiden la libre elección de los herederos.

¿Cómo funciona un 'trust'?

Amalia Rebollo, abogada de Auren, explica que el 'trust' anglosajón es un contrato mediante el cual una persona, denominada 'settlor', transfiere la propiedad una cosa mueble o inmueble o crédito a otra, denominada 'trustee', para que los administre en beneficio de uno o más terceros ('beneficiaries') y los transfiera definitivamente a éstos últimos cuando concluya un plazo o condición pactada. Es decir, el 'trust' atribuye al 'trustee', no sólo la administración ('feoffe to use'), sino también la propiedad formal o legal, a condición de que un tercero ('cestui que use o beneficiary') goce y disfrute del bien, como si fuera el verdadero propietario.

Así pues, el 'trustee' ostenta la titularidad legal de los bienes, pero está sometido a las instrucciones que haya dado el 'settlor' y que deben quedar por escrito en la escritura de constitución. De esta manera, una vez transmitido el bien, el 'trustee' adquiere la titularidad y la obligación de administrar los bienes, otorgando este último a los beneficiarios, los derechos que se hayan pactado, normalmente adquirir los rendimientos o beneficios que produzcan dichos bienes

La Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado en 19841, en su artículo 2, definió esta figura de la siguiente manera: "relaciones jurídicas creadas - por acto 'inter vivos' o 'mortis causa' - por una persona, el constituyente, mediante la colocación de bienes bajo el control de un 'trustee' en interés de un beneficiario o con un fin determinado".

El principal efecto jurídico del trust es la escisión entre lo que se llama 'legal ownership' -poropiedad legal-, que va a corresponder al 'trustee', y 'beneficial ownership'-titular de los beneficios-, que corresponderá a los beneficiarios, es decir, desde el momento que se establece el 'trust' la propiedad de los bienes incluidos en el mismo salen del patrimonio del 'settlor'.

Dicha circunstancia conlleva varias ventajas impositivas, al mismo tiempo que, garantiza que los bienes estén protegidos de cualquier acción judicial que pudieran instar los acreedores del 'settlor' frente a ellos.